En nuestro articulo anterior estuvimos comentando el tema de la maternidad subrogada y sus tipos. En esta segunda parte comentaremos las diferentes teorías que se han surgido referentes a este tema.
TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO BIOLÓGICO:
La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinación en la maternidad, el presupuesto o elemento biológico de la gestación y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar legalmente a la madre.
La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinación en la maternidad, el presupuesto o elemento biológico de la gestación y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar legalmente a la madre.
Trabucchi, afirma que tratándose de la maternidad, la determinación de la misma se efectúa mediante la comprobación del hecho del parto al margen de cualquier otro factor tipo sociológico.
Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano cualquier investigación sobre otros aspectos.
Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en este caso el elemento responsabilidad está estrechamente unido a la veracidad que se muestra como fundamento suficiente para determinar la posesión de la madre.
Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que está destinada a la formación y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad por esta relación vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la mujer que da a luz, sin que pueda tener calor alguno los acuerdos celebrados con otras personas.
La mujer gestante desempeña el papel de una primera causa eficiente ab extrínseco en la vida del nacido. De manera que para negar la maternidad de la mujer que da a luz se debería demostrar una causa negativa para excluir la relevancia social que sobre la humanidad del nacido tiene la mujer que lo ha traído al mundo.
Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza de la naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construcción social.
TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO VOLITIVO
Vercellone, reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De acuerdo con el principio de voluntad por la creación, madre es la mujer que guarda algún tipo de relación biológica con el recién nacido, pero que además también desea el hijo para sí. En consecuencia debe descartarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limitó donar su ovulo, o la de quien sólo llevó adelante una gestación y dio a luz un hijo con aporte del material genético y por encargo de otra.
Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideración del criterio determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce que la misma se puede determinar legalmente con prescindencia de todo vínculo biológico o genético con el nacido y, que, puede ser una relación fundamentada exclusivamente en la intención o el deseo.
TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL ELEMENTO GENÉTICO
GORASSINI alega que la lógica según la cual la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido, es desmentida por la lógica del sentido común. Si el óvulo de una mujer negra gestado por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duración del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre genética puede vivir con mayor intensidad la gestación que la madre uterina, así como el padre no tiene un vínculo afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno A ello se añade que siempre es técnicamente posible crear una máquina para la gestación artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el cual este dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se piense atribuir la maternidad a tal máquina incubadora.
Aparece entonces, a favor de la madre genética, el argumento de la realidad biológica; porque el niño se parecerá genéticamente a ella. A favor de la madre portadora, aparece el proceso de gestación que produce un vínculo intenso e intimo entre la gestadora y la criatura que crece en sus entrañas y el acto inigualado del alumbramiento.
Marcial Rubio Correa, defiende la constitución del vínculo de maternidad a favor de la madre genética, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir del, quede físicamente imposibilitado para asumir la maternidad.
PROBLEMÁTICA JURÍDICA
Determinación de la filiación:
En REP. DOMINICANA, se considera que la concepción del hijo se produce como consecuencia directa e inmediata de la relación carnal entre el hombre y la mujer; y el embarazo tiene una duración de 180 días como mínimo y 300 como máximo (Artículos 312-318 del C.C.D). De lo que resulta que no se han considerado las técnicas de inseminación artificial, debido a que nuestro derecho no ha adoptado los avances científicos.
En legislaciones antiguas se acordaba relevancia a la verdad jurídica, en las modernas, sin embargo, se le da a la verdad biológica, fundados unos y otros en distintas filosofías y sobre la base también del aporte que en la materia pueda la ciencia acercar.
La filiación constituye uno de los institutos jurídicos de mayor trascendencia, debido a que ubican al individuo en el ámbito familiar al que pertenecen.
En nuestro país se considera que la concepción del hijo se produce como consecuencia directa e inmediata de la relación carnal entre el hombre y la mujer; y el embarazo tiene una duración de 180 días como mínimo y 300 como máximo (Artículos 312-318 del C.C.D). Ahora bien, el C.C.D establece en esos articulados que el niño o niña que nazca dentro del matrimonio es hijo del cónyuge de la mujer que cumpla solo el requisito de la duración del embarazo, por lo que con esto la filiación del producto de las TRA quedan dentro del matrimonio y será hijo legitimo de la pareja. De esto resulta que no se han considerado las técnicas de inseminación artificial, debido a que nuestro derecho no marcha al ritmo de los avances científicos, pero estos no quedan fuera del matrimonio. En el caso de una madre soltera con unión libre se establecerán las reglas establecidas dentro de las leyes dominicanas, hasta tanto curse un proyecto de ley para regular las TRA.
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